帐号: 密码: 验证码: 验证码
资产管理新规对银行法律风险的影响及防控

摘要:资产管理新规落地后,将对银行涉及资产管理的资管、私银、投行、托管等金融资产服务业务法律风险产生较大影响。本文梳理了资产新规的主要内容,认为银行在办理资产管理业务时,应注意资管业务法律关系尚未明晰、新规效力等级较低,或致金融审判中裁判尺度不一等具体问题。为防范相关法律风险,银行应在产品销售过程中严守适当性原则,做好新规实施后业务和产品结构的重新调整,并加强打破刚性兑付后的客户投诉应对等工作,以期为银行发展资管业务提供健康的环境。

关键词:资管新规 法律风险 防控

 

作者简介:秦宏昌,法学博士,高级经济师,现供职于中国工商银行深圳市分行。

 

2018年4月27日,中国人民银行、银保监会、证监会和外管局联合印发《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发[2018]106号,以下简称为《意见》),对金融机构资产管理业务进行了全面规范。《意见》对银行涉及资产管理的资管、私银、投行、托管等金融资产服务业务法律风险都将产生较大影响,银行需予以关注和重视。

一、《意见》的主要内容

(一)明确适用《意见》规范的资管业务和资管产品范围

根据《意见》对资产管理业务的定义,银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托,对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务均属于资产管理业务。银行非保本理财产品、资金信托及证券公司及其子公司、基金公司及其子公司、期货公司及其子公司、保险资产管理机构和金融资产投资公司发行的资产管理产品均为受《意见》规范的资管产品。

(二)区分不同资产管理产品类型

按照募集方式不同,《意见》将资管产品分为公募产品和私募产品两类,公募产品面向不特定社会公众公开发行,私募产品面向合格投资者通过非公开方式发行。《意见》中的合格投资者认定标准更高,且由于《意见》所规定的穿透监管原则,如发行产品投资于私募产品,则该产品的投资者也应符合《意见》所规定的合格投资者要求。

按照投资性质不同,《意见》将资管产品分为固定收益类产品、权益类产品、商品及金融衍生类产品和混合类产品,各产品之间的界定标准以是否达到各自领域投资比例的80%为标准。

(三)强调合规销售、充分信息披露要求

在合规销售方面,《意见》主要强调了目前各监管部门对资管产品销售的有关要求,包括向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的产品;代销资管产品应符合资质条件和监管许可等。在信息披露方面,《意见》针对不同的资管产品类型,对金融机构信息披露的频次、途径和内容等均作了相应要求。

(四)明确资管产品的投资范围

《意见》从正反两个角度明确了资管产品的监管鼓励投向和禁止投向。鼓励投向包括符合国家战略和产业政策要求、符合供给侧结构性改革政策要求的领域,支持经济结构转型,支持市场化、法制化债转股。禁止投向包括直接投资于商业银行信贷资产,直接或间接投资于法律法规和国家政策禁止进行债权或股权投资的行业和领域。

(五)加强资管业务风险管理

《意见》重点从以下几个方面加强对资管业务的风险管理:

一是规定具体的产品期限要求,防范期限错配风险。《意见》规定,金融机构不得开展资金池业务,并对各类产品的期限提出了明确要求,包括:封闭式资管产品期限不得低于90天;非标债权资产终止日不得晚于封闭式资管产品到期日或开放式资管产品的最近一次到期日;投资未上市企业股权及其收益权的退出日不得晚于封闭式资管产品的到期日。

二是规定投资比例要求,防范集中度风险。《意见》规定,同一金融机构发行多只资管产品投资同一资产的,总规模不得超过300亿元;单只公募产品投资单只证券/证券投资基金的市值不得超过产品净资产的10%;同一金融机构发行的全部公募产品投资单只证券/证券投资基金的市值不得超过该证券/基金市值的30%;金融机构全部开放式公募产品合计投资不得超过单一上市公司可流通股票的15%,全部资管产品合计投资不得超过单一上市公司可流通股票的30%。

三是建立风险准备金制度。《意见》要求金融机构应当按照管理费收入的10%计提风险准备金,或按规定计量操作风险资本或相应风险资本准备。风险准备金达到产品余额的1%后可以不再提取。需要注意的是,风险准备金主要用于弥补因金融机构违法违规、违反资产管理产品协议、操作错误或技术故障而造成的损失,而不是用于弥补底层资产信用风险或市场风险造成的损失。

四是规定负债比例,防范杠杆融资风险。《意见》规定,资管产品应当设定负债比例上限,同类产品适用统一的负债比例上限。其中,开放式公募产品总资产不得超过净资产的140%;封闭式公募产品、私募产品总资产不得超过净资产的200%;公募产品和开放式私募产品不得进行份额分级;分级私募产品总资产不得超过净资产的140%,并需按产品类型设定分级比例(优先级份额/劣后级份额),固定收益类不得超过3∶1,权益类不得超过1∶1,其他类不得超过2∶1。《意见》还要求分级资管产品不得直接或间接对优先级份额提供保本保收益安排。上述要求与证监会2016年“八条底线”的相关要求基本相同,但适用范围扩展到了所有资管产品,且首次明确了在计算分级比例时,中间级份额计为优先级份额。

五是禁止多层嵌套,防范嵌套风险。《意见》规定,金融机构不得为其他金融机构的资管产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。资管产品可以再投资一层资管产品,但所投资的资管产品不得再投资公募证券投资基金以外的资管产品。同时为减少金融机构因市场准入而不得不设立的嵌套结构,《意见》也提出了平等准入要求,即要求金融监督管理部门和国家有关部门应当对各类金融机构开展资管业务给予公平待遇,在账户开立、产权登记、法律诉讼等方面享有平等的地位。

(六)打破“刚性兑付”

《意见》明确规定,金融机构开展资管业务时不得承诺保本保收益,出现兑付困难时,不得以任何形式垫资兑付。同时,《意见》从净值管理和刚兑惩戒两个角度出发,要求金融机构打破资产管理产品“刚性兑付”潜规则,真正实现“卖者尽责,买者自负”。

在刚兑惩戒方面,《意见》首次明确界定刚性兑付的几种情形,包括:资管产品的发行人或管理人违反真实公允确定净值原则,对产品进行保本保收益;采取滚动发行等方式,使资管产品的本金、收益、风险在不同投资者之间转移,实现产品保本保收益;资管产品不能如期兑付或兑付困难时,发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付。经认定存在刚兑行为的,监管机构根据管理人性质进行区分惩戒,即对存款类金融机构处以补缴存款准备金、存款保险保费和其他行政处罚;对非存款类金融机构按违规经营予以处罚。

(七)规定过渡期安排

为保障存量产品平稳退出,维持市场稳定,《意见》设置了从发布之日起至2020年底的过渡期。在过渡期内,金融机构发行新产品应当符合意见规定,但为接续存量产品所投资的未到期资产,可发行老产品对接,但应当严格控制在存量产品整体规模内。金融机构需制定过渡期内资管业务整改计划,明确时间进度安排,并报送相关金融监督管理部门。过渡期结束后,金融机构不得再发行或存续违反意见规定的资管产品。

二、银行办理资产管理业务应注意的法律问题

(一)资管业务的法律关系尚未明晰

《意见》中对资管业务、资管产品作了定义界定及分类,但并未就其法律属性进行区分,资管产品是属于“委托—代理”关系,还是“委托—受托”的信托关系,尚不明晰,使得委托人、受托人(受益人)之间的权利义务不够清晰。之前的“委托—代理”关系并不能很好解决财产独立、破产隔离、独立主体等问题,需待后续法律法规、监管机构对资产管理业务进行法律性质清晰定位和法律关系明确界定,使资产管理各方当事人配置合理的权利与义务,对资产管理业务法律风险进行有效的防范和控制,进而实现投资者权益的有效保护。

(二)《意见》效力等级较低

根据《立法法》的规定,部门规章及规范性文件的法律效力低于法律、行政法规,且不得违背法律、行政法规的规定;我国合同法规定,对合同效力的判断依据应为法律、行政法规的强制性规定。《意见》主要影响体现在对金融机构的约束,不能直接成为司法适用的依据,人民法院在金融纠纷案件中依然会视案件具体情节进行裁判。司法机关如在金融审判中对《意见》没有统一明确的认识或解释,可能导致金融审判中裁判尺度不一。例如《新规》之后,单纯“优先级优先分配收益”类结构化安排的效力取决于个案情况,从现有的司法实践上看,法院判断是否“保本保收益”,并不完全依赖于监管机构的审查(即备案、登记等),也不会仅根据最终各级份额的实际收益分配情况,而是会结合资管合同中的风险提示、风险安排做综合性考虑,存在不确定性。

(三)银行理财法律地位仍需后续配套办法明确

《意见》对同类产品适用统一的监管规则,意味着金融监督管理部门和国家有关部门应对各类金融机构开展资产管理业务实行平等准入、给予公平待遇;同一性质的资管产品在账户开立、产权登记、法律诉讼等方面享有平等的地位。这需要后续配套细则或法律法规的完善,明确给予银行理财产品独立的法律主体地位,从根本上解决银行理财开展业务时面临的开户、工商登记、诉讼主体等法律限制问题。

(四)打破“刚性兑付”势必会强化银行“受人之托”、“卖者有责”的责任

《意见》旨在统一监管,回归到“受人之托,代人理财”的资管本源,打破刚性兑付,但需建立在资产管理机构更加勤勉尽责、为投资人负责的前提下。《意见》明确,金融机构发行和销售资产管理产品,需坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念;具备与资产管理业务发展相适应的管理体系和管理制度,公司治理良好,风险管理、内部控制和问责机制健全;对于违反相关法律法规以及《意见》规定的金融机构资产管理业务从业人员,依法采取处罚措施直至取消从业资格,禁止其在其他类型金融机构从事资产管理业务。相较《征求意见稿》,《意见》在多处新增“诚信经营”字样表述,对金融机构合规销售、诚信经营、勤勉尽责的重视可见一斑。

(五)新规对信息披露义务要求更明确

在信息披露方面,《意见》针对不同的资管产品类型对金融机构信息披露的频次、途径和内容等均作了相应要求。《意见》明确,金融机构应当向投资者主动、真实、准确、完整、及时披露资产管理产品募集信息、资金投向、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资账户信息和主要投资风险等内容。且针对公募、私募、权益类、固定收益类等不同形式的资管产品,其信息披露内容具有不同要求。其中需要注意的信息披露要求包括:开放式公募产品按照开放频率披露;封闭式公募产品至少每周披露一次;私募产品至少每季度披露产品净值等重要信息;固定收益类产品需要披露所投非标资产的具体信息、交易结构和风险状况;权益类产品需要披露所投资股票价格波动情况;商品及金融衍生类产品需要披露挂钩资产、持仓风险、控制措施及衍生品公允价值变化等;混合类产品需要披露资产组合情况及不同投资品的投资风险。

(六)产品销售过程需要更加严守适当性原则

《意见》明确,金融机构发行和销售资产管理产品,要加强投资者适当性管理,向投资者销售与其风险识别能力和风险承受能力相适应的产品,禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品,而且代销资管产品应符合资质条件和监管许可等。

(七)加大刚性兑付打破后的客户投诉工作

由于我国居民长期的金融消费习惯,很容易造成打破刚性兑付后的不适应,甚至投诉、缠诉,需要加大处理打破刚性兑付后的客户投诉工作力度,协调业务部门妥善处理客户投诉事项,避免或降低客户投诉对银行的声誉风险,同时建议相关部门做好金融知识宣传教育工作,主动适应金融消费习惯的转变,逐步培养客户金融消费新习惯,推动资管业务和金融市场健康发展。

(八)做好《意见》实施后的业务结构重新安排

《意见》规定了许多新的业务限制和条件,如:《意见》规定公募产品和开放式私募产品不得进行份额分级,对资金池业务进行规范、防止层层嵌套等。上述《意见》重要业务条件和限制将对银行资管业务产生重大影响,需要对现行业务和产品结构进行调整,以适应新的监管要求。

(九)重视监管态势主动适应监管要求

《意见》明确了监管理念、原则和分工,如统一标准规制,同类产品适用同一监管标准,减少监管真空,消除套利空间,对产品的发售、投资、兑付等各个环节进行实时、全面、动态监测,为穿透监管奠定坚实基础。同时,加强监管协调,配套细则之间要相互衔接,避免产生新的监管套利和不公平竞争,按照“实质重于形式”原则实施功能监管。新规落实后,资管业务预计将是监管机关的监管重点,银行应对此加以关注,积极协调监管机关,在新产品立项、设计、投产、销售等各个环节注意加强与监管机关事前、事中和事后的沟通,积极争取监管机关的理解和支持,为资管业务的健康发展营造一个良好的监管环境。

 

 

 

(责任编辑:朱奕蓉)