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商业银行私募投资基金托管业务的风险及其防范

摘要:2018年6月底,阜兴集团实际控制人失联,其旗下上海意隆财富投资管理有限公司等4家私募投资基金管理公司经营中断。“阜兴系”私募失联事件反映出私募投资基金的经营管理风险向托管银行传染的态势。本文梳理了托管银行在私募投资基金托管业务中承担的职责以及面临的风险,并提出了具体的风险防范建议。

关键词:私募投资基金 商业银行 风险防范

作者简介:郭锡昆,厦门大学民商法学硕士,现为招商银行深圳分行法律合规部总经理。

2018年6月底,上海阜兴实业集团有限公司(以下简称“阜兴集团”)实际控制人失联,旗下4家私募投资基金管理公司经营中断,引发投资者围聚托管银行维权,中国证券投资基金业协会(以下简称“中基协”)与中国银行业协会(以下简称“中银协”)就托管银行的职责范围问题公然开撕,引起业界的广泛关注。“阜兴系”私募失联事件反映出私募投资基金的经营管理风险向托管银行传染的态势,对此,商业银行在开展私募投资基金托管业务时应予以高度警惕。

一、缘起:“阜兴系”私募失联事件回顾

2018年6月底,阜兴集团实际控制人失联,其旗下上海意隆财富投资管理有限公司等4家私募投资基金管理公司经营中断,发行的私募产品陆续违约、无法兑付,涉及产品共计159只,金额或达270亿元,涉及托管银行包括上海银行、光大银行、恒丰银行、平安银行、浙商银行等。大批投资者通过多种方式向监管机构、公安机关、行业协会等表达维权诉求,并于2018年7月24日身着统一服装,围聚主要托管银行上海银行浦东分行讨要说法。

2018年7月7日,中基协会长洪磊在“2018青岛·中国财富论坛”上发言强调,“基金管理人和托管人是共同受托人”,“在基金管理人发生异常且无法履行管理职能时,基金托管人作为共同受托人,应当接管受托职责,尽最大可能维护投资人权益”。2018年7月13日,中基协在其官方微博发布《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》,表示“已经要求相关备案私募基金的托管银行按照《基金法》[1]和基金合同的约定,切实履行托管人职责,建立应急工作机制,统一登记相关私募基金投资者情况,做好投资者接待工作。托管银行已采取临时止付、冻结账户等措施,以维护好基金账户资金安全”,提醒“备案私募基金的投资者,可以按照托管银行公布的方式进行登记,提供基金合同、划款凭证、身份证明等材料信息”,并要求“在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下,托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定,切实履行共同受托职责,通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施,尽最大可能维护投资者权益”,同时公布了托管银行的联系方式。

2018年7月23日,中银协在其官方网站连续发布文章《中银协首席法律顾问卜祥瑞:银行托管私募基金权责清晰 依法依约不承担共同受托责任》、《合理界定托管机构的职责范围,促进资产管理业务链的良好合作》,认为银行作为私募投资基金托管机构依法依约履行托管职责,《基金法》并未规定托管银行共同受托责任,托管银行并不具备“召开基金份额持有人会议”等法定职责、不承担“统一登记私募基金投资者情况”义务和“保全基金财产”连带责任;托管机构与处于资产管理业务链条不同环节的主体(如私募基金服务机构、私募基金监督机构、私募基金管理人等)之间在合约基础上相互合作,共同构建分工清晰、权责明确的资产管理业务生态圈,在处置局部和个别的风险事件时要防止因不同机构责任不清导致的风险传染。上述文章中关于托管银行职责范围的观点与中基协的观点针锋相对。

二、私募投资基金托管银行的职责范围及风险分析

依通常理解,商业银行私募投资基金托管业务指商业银行作为托管人接受私募投资基金管理机构的委托,根据相关法律、法规规定为其管理的私募投资基金提供包括资金保管、资金清算、投资监督等基本服务,以及根据双方约定为私募投资基金提供会计核算等增值服务,并收取服务费的中间业务。现就托管银行在私募投资基金托管业务中承担的职责以及面临的风险分析如下:

(一)职责范围及其争议分析

根据《基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金信息披露管理办法》、《商业银行托管业务指引》等相关法律、法规及行业协会规范性文件的规定以及基金合同、托管合同的通常约定,私募投资基金托管银行承担的职责主要包括安全保管基金财产、资金清算、资产核算、投资监督、信息披露等。针对中银协与中基协关于私募投资基金托管银行的职责范围争议,详述如下:

1、托管银行与私募基金管理人是否承担共同受托责任?《基金法》第3条仅规定基金管理人、基金托管人依照该法和基金合同的约定履行受托职责,并未直接明确二者作为共同受托人承担共同受托责任。但鉴于《基金法》第2条规定“本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”,《信托法》第31条规定“同一信托的受托人有两个以上的,为共同受托人”,因此,认定基金托管人与基金管理人作为共同受托人承担共同受托责任具有相应的法律依据。但同时需特别强调的是:(1)《基金法》第2条规定“在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金),由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法”,因此,严格而言《基金法》并不适用于私募证券投资基金以外的其他私募投资基金(如私募股权投资基金等)。(2)即便认定基金托管人与基金管理人作为共同受托人承担共同受托责任,但由于《信托法》第31条同时规定“共同受托人应当共同处理信托事务,但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的,从其规定”,《基金法》明确规定并严格区分基金管理人、基金托管人的各自职责且第146条规定“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中,违反本法规定或者基金合同约定,给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任;因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的,应当承担连带赔偿责任”。因此,虽然《信托法》第32条规定“共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,其他受托人应当承担连带赔偿责任”,但按照“特别法优于一般法”的原则,除非基金托管人与基金管理人存在对基金财产或基金份额持有人造成损害的“共同行为”,否则基金托管人依法应无需与基金管理人承担连带赔偿责任。(3)基金管理人发生异常情况且无法履行职责时,根据《信托法》第42条关于“共同受托人之一职责终止的,信托财产由其他受托人管理和处分”的规定,并结合第39条列举的受托人职责终止的6种情形,基金管理人发生异常情况且无法履行职责不属于基金管理人职责终止的法定情形,《基金法》第37条规定基金托管人应当履行的11项职责亦未包括接管责任,且客观上基金托管人亦不具备接管基金管理人受托职责的能力,因此,在此情况下要求作为共同受托人的基金托管人承担接管责任缺乏充分的法律依据。

2、私募投资基金管理人无法正常履行职责时托管银行是否承担“统一登记私募基金投资者情况”、“召集基金份额持有人会议”、“保全基金财产”职责?《基金法》第37条规定基金托管人应当履行的11项职责中包括“按照规定召集基金份额持有人大会”,通常而言,适用《基金法》的私募证券投资基金的托管银行应承担该项职责,但其他私募投资基金的托管银行则不受此限。至于私募投资基金托管银行是否承担“统一登记私募基金投资者情况”、“保全基金财产”职责,正如中银协的上述观点所认为,《基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》等相关法律、法规及行业协会规范性文件中均未规定托管银行承担此类职责,且通常情况下私募投资基金托管合同亦未约定托管银行承担此类职责。因此,中银协的上述观点较为契合现行相关法律、法规、行业协会规范性文件的规定以及当前市场通行做法。

综上分析,中基协关于私募投资基金托管银行职责的上述要求明显过度加重托管银行的责任。但托管银行同时应清醒认识到,中央编制办公室2013年6月27日印发《关于私募股权基金管理职责分工的通知》将私募股权投资基金的监管职责划归证监会之后,证监会、中基协先后出台针对私募投资基金行业的各项规章和自律规范文件,按照功能监管的理念进行统一监管。商业银行开展私募投资基金托管业务时,接受证监会的行政监管和中基协的自律监管毋庸置疑。由此可见,从监管和实务逻辑角度判断,各类私募投资基金托管业务统一适用《基金法》以及证监会、中基协为加强功能监管而持续出台的其他各项监管规章和自律规范文件应是大势所趋。

(二)风险分析

由于私募投资基金运作的专业性以及非公开的信息披露机制,托管银行获取的投资交易信息极为有限,托管职责的履行存在较大局限性,面临的法律及操作风险不容小觑。同时,频繁爆出的私募投资基金管理人失联事件亦导致托管银行深受牵连,投资者转而要求托管银行承担赔偿责任的案例屡见不鲜。与此相对应,托管银行在私募投资基金托管业务中面临的风险主要如下:

1、托管银行违反诚实信用、谨慎勤勉义务而导致的承担赔偿责任及监管处罚风险。根据《基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关规定,私募投资基金托管银行应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务,否则应就给基金财产或者基金份额持有人造成的损害依法承担赔偿责任,并视情况由证监会及其派出机构给予责令改正、警告、罚款、采取市场禁入措施等监管处罚。结合托管银行的主要职责规定以及具体业务实践,私募投资基金托管业务风险高发的关键环节主要包括:一是投资监督环节,具体问题包括私募投资基金未完成备案即办理托管并投资运作,基金管理人提供的投资或付款资料与划款指令不符或超出基金合同约定的投资范围,划款指令印鉴或记载要素存在缺失、错误、模糊不清或与基金合同等文件的要求不符等;二是清算核算环节,具体问题包括投资合同中未将托管账户明确为投资回款账户导致无法确保基金资金闭环管理,履行复核职责时未发现基金管理人编制的基金资产∕份额净值、基金份额申购赎回价格、报告等存在重大或明显错误等;三是投资退出环节,具体问题包括有限合伙制私募投资基金分配投资本金时未履行减资或退伙程序、因终止清算而与投资者发生纠纷等。

2、基金管理人发生异常情况甚至无法正常履行职责时引发的风险传染。即使托管银行恪尽职守,妥善履行诚实信用、谨慎勤勉等各项法定或约定义务,但由于私募投资基金行业整体良莠不齐,基金管理人涉嫌变相公募、关联交易、利益输送甚至非法集资、实际控制人失联等异常情况屡屡发生。在此情况下,托管银行往往成为保护基金财产和投资者权益的最佳选择,监管机构也对托管银行提出更高的履职要求(如中基协在“阜兴系”私募失联事件中对托管银行提出的超范围履职要求,以及近期在办理私募股权投资及其他类基金产品备案时要求“根据审慎管理原则,请托管机构对本基金投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议等的合规性和真实性、基金后续募集安排、基金拟投资进度安排、工商确权安排等进行核实并发表意见,托管机构签章确认”),进而导致私募投资基金的经营管理风险传导至托管银行,并引发托管银行面临较大的声誉风险及其他风险。

三、风险防范措施建议

鉴于商业银行在开展私募投资基金托管业务时存在前述法律风险、声誉风险及其他相关风险,建议在具体业务实践中采取以下风险防范措施,切实加强私募投资基金托管业务管理:

(一)落实基金管理人和基金产品的双准入管理

对于拟开展托管业务合作的基金管理人及基金产品,应严格核实是否已履行中基协的登记备案手续,并以此作为开展合作的前提条件。同时,鉴于当前基金管理人水平参差不齐,应统筹考虑市场现状及业务拓展需求,合理制定基金管理人合作准入标准,同时建立动态考评机制,及时对准入名单进行调整。针对拟托管的基金产品,应设置事前防范、事中监督、事后完善的全流程风险防控机制。

(二)合理界定并明确约定托管银行的职责边界

为有效避免基金管理人利用托管银行为其管理的私募投资基金背书,误导投资者甚至加重托管银行责任,建议在基金托管合同等相关法律文件中合理界定并明确约定托管银行的各项职责及其边界,包括但不限于托管银行仅对其实际控制的基金财产承担保管责任,对基金财产划出托管账户后的投资运作行为不承担监管责任,不与基金管理人作为共同受托人承担共同受托责任、连带责任或接管责任,不承担“统一登记私募基金投资者情况”、“召集基金份额持有人会议”、“保全基金财产”等现行法律、法规未明确规定托管银行应承担的职责等。同时,要求基金管理人如实宣传托管银行职责,在基金合同等相关法律文件中向投资者充分披露托管银行的职责边界及免责事由。

(三)切实强化风险高发关键环节的履职管理

针对私募投资基金托管业务中风险高发的关键环节,应严格按照相关法律、法规规定及基金托管合同约定加强审查和管控,包括但不限于:认真履行指令审核流程,一旦发现指令形式或内容违反相关法律、法规规定或合同约定,应拒绝执行并及时履行相应的通知和报告义务;坚持基金资金闭环管理,严格审核基金合同及相关投资合同中均明确约定的托管账户系基金资金划转和回笼的唯一账户,投资者确需调整变更相关账户时应要求其出具相应证明文件等。

(四)完善基金管理人风险事件应对处理机制

积极开展与私募机构合作情况的排查,对于排查发现基金管理人的各类风险信号,应当健全完善相应的风险事件应对处理机制,具体视情况包括但不限于:及时将相关风险事件报告相关监管部门、行业协会或地方政府,寻求其指导和协助,积极做好相关善后处理事宜;妥善处理投资者来访涉及的相关事宜,做好投资者安抚以及舆情监控工作;对基金财产采取临时止付等合理必要的措施,有效避免基金财产损失扩大;根据相关法律、法规、行业协会规范性文件规定和托管合同约定召开基金份额持有人大会,并在此基础上根据基金份额持有人大会作出的有效决议履行托管银行的应尽职责等。

(五)梳理完善内部规章制度并严格执行落实

建议商业银行的相关业务主管部门结合私募投资基金托管业务的风险现状并紧盯风险高发的关键环节,从系统、流程、人员等维度认真梳理查找存在的缺陷和不足,并在此基础上修订完善行内相关规章制度,确保相关内部规章制度完整覆盖私募投资基金托管业务的风险高发关键环节。与此同时,切实加强制度的传导、学习、培训以及制度执行落实情况的监督检查力度,严格杜绝违规操作。

 

 

 

 

 

(责任编辑:李璐)

 



[1] 指《中华人民共和国证券投资基金法》,下同。