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商业银行跨境电子商务业务法律风险管控研究

摘要:随着人民币国际化的推进以及商业银行国际化发展战略的实施,跨境电商巨大的市场空间吸引越来越多的银行加速布局。依托强大的境外金融网络,商业银行为消费者、电商平台及跨境商户提供全方位跨币种、跨市场的支付结算、投融资、现金管理等综合金融服务并探索成立自有跨境电商平台。跨境电商业务正成为商业银行重要的利润来源之一。同时,商业银行跨境电商业务包含多种法律关系且部分环节发生在境外,法律风险不容忽视。

关键词:商业银行 跨境电商业务 法律风险

 

 作者简介:张大宝,毕业于北京大学,博士研究生,高级经济师,现任中国农业银行深圳市分行党委委员、副行长。

 钟鸣,毕业于内蒙古大学,硕士研究生,经济师,现任中国农业银行深圳市分行法律事务部总经理。

     彭丽波,毕业于中国人民大学,硕士研究生,经济师,现任中国农业银行深圳市分行法律事务部副总经理。

 

一、商业银行跨境电商业务现状

(一)发展现状

近年来,跨境电商与传统产业融合发展,已成为中国经济增长的重要引擎。商业银行面对全新的市场领域,紧抓其中机遇,针对迅速发展的跨境电商金融服务需求,纷纷推出系列配套金融服务方案,并将其作为银行互联网金融战略的组成部分。农业银行推出“电子商务跨境支付系统”,成立了总行级跨境人民币CIPS清算中心并落地深圳前海。截至2016年,跨境人民币清算笔数达6.5万笔,清算金额超7300亿元。工商银行建成“融e购商城”,作为银行系首个B2C跨境电商平台,客户可直接采购来自世界各地的商品。建设银行成立“跨境e+”平台,实现“关、检、汇、税、商、物、融”信息共享。

(二)法律环境

目前,我国尚无针对电子商务及跨境电子商务的专门立法。2013年12月,《电子商务法》正式启动立法程序,在《电子商务法》草案中,针对跨境电子商务专门设有一章节的内容,但预计该法正式出台仍需一定的时间。

跨境电子商务除涉及一般电子商务所包含的全部环节外,还涉及通关、税务、检验检疫等环节。跨境电子商务法律体系主要包含电子商务主体资格法、电子交易法、网络知识产权法、网络消费者权益保护法、电子税收法、网络安全管制法、争议管辖法、电子证据法等。2005年我国首部信息化法律《电子签名法》出台,对电子商务规范发展起到了重要作用。该法通过确立电子签名法律效力、规范电子签名行为、确立电子商务安全认证体系和网络信任体系,极大地促进了包括跨境电商在内的电子商务的发展。2017年《网络安全法》颁布,该法规范了网络空间多元主体的义务,在网络空间主权原则、实名认证、境外数据传输审查评估、个人信息保护等方面均有亮点。除国家层面外,一些跨境电商发展较快的地区先行先试,出台了一些地方性法规。2017年3月杭州市实施了《杭州市跨境电子商务促进条例》,但条例内容比较宽泛,缺乏对跨境电商实操中常见问题的规范。伴随近几年跨境电子商务的快速发展,亟需建设更为全面、完善的跨境电商法律体系。

二、典型商业银行跨境电商服务及产品法律风险

目前商业银行跨境电商服务,主要可分为三类,一是基于银行跨境支付优势为跨境电商提供结算支付、结售汇、通关等综合性服务;二是为跨境电商提供网络融资服务;三是自主开发跨境电商平台,服务跨境电商及消费者。

(一)商业银行跨境电商综合产品及其法律风险

1、支付结算业务及其法律风险。

目前跨境支付一般采取两种支付模式。第一种是第三方支付模式,持卡人不直接向银行发送指令,由第三方支付机构向关联银行账户所在行发出扣款指令,银行扣款并通过第三方支付机构定期办理资金清算、结售汇等资金跨境手续。法律风险主要有:一是非持卡人支付交易风险。鉴于持卡人非直接向银行发送扣款指令且该种方式一般未在开卡协议中明确,若持卡人相关信息泄露而造成非本人交易,持卡人可以银行未尽安全保障义务保障存款安全为由追究银行责任;二是备付金管理政策风险。目前国内暂无外汇备付金的专门管理规定。国家外汇管理局2015年颁布的《指导意见》指出“备付金账户管理同时应符合中国人民银行备付金账户管理规定”,但因外汇备付金的特性,实际操作中仍存在一些问题,如外汇备付金的性质是归属经常项目还是资本项目(按贸易信贷管理),同一机构本外币备付金能否轧差结算等无统一标准,亟需明确制度;三是由于银行无法直接接触跨境电商企业,无法识别企业业务的真实性以及资金来源的合法性,可能存在虚假贸易以及洗钱风险。

第二种是商业银行直接跨境收付汇模式,此类电商企业一般是通过正常的贸易单据(合同、发票、报关单)到银行办理业务,银行在开展业务前可对企业开展全面的KYC工作,核实企业业务真实性及合法性,风险相对较低。

2、结售汇业务及其法律风险。

跨境电商结售汇资金为经常性项目收支,商业银行需按照“了解业务、了解客户、尽职审查”原则进行客户身份识别、业务真实性识别以及客户后续动态异常监测等。在跨境电商业务中,商业银行结售汇主要采用第三方支付机构合作模式,商业银行接受第三方支付机构的委托进行结售汇及国际收支申报,其中可能遇到第三方支付机构未获资质开展跨境支付业务风险、第三方支付机构未能核实跨境交易的真实性、客户身份识别有误、具体支付明细或资金流错误等问题,商业银行若未能识别而进行结售汇或国际收支申报,可能出现监管风险。

3、通关服务及其法律风险。

在进口非直邮模式下,跨境电商企业从国内保税仓出货需先按照海关要求报送每笔交易通关信息并交纳海关税款。为提高通关效率,商业银行接受跨境电商的委托为跨境交易进行海关通关服务。根据《海关法》的规定,进出口收发货人可自行或委托海关准予注册登记的报关企业办理报关纳税手续。若委托第三方的,应当向海关提交授权委托书并对委托人提供的情况进行合理审查。而海关总署2016年第26号《关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》仅明确进出口快件运营人、邮政企业可作为被委托人代为通关。根据上述规定,商业银行若受托进行通关服务可能存在主体资格不明的风险;在不能合理审查传输信息导致报送信息有误的情况下,可能需承担相应的法律责任。

(二)商业银行跨境网贷产品及其法律风险

跨境网贷不同于传统的银行贷款,其授信机理主要依赖跨境电商在交易平台留存的信息和交易数据,结合外部可抓取的进出口海关等信息及跨境电商经营财务数据而给予跨境电商短期信贷额度。鉴于跨境电商轻资产性、存货周转率较高、资金需求时效性较高等特性,商业银行一般采用全程线上作业模式,在还款来源上充分关注跨境电商资金回笼情况。

1、获取授信信息的相关法律风险。

商业银行往往与数据平台公司合作,通过开发数据端口与各数据平台公司直联,自动获取相应的交易数据。其中可能存在以下问题:一是数据信息涉及信息所有人特别是消费者的个人信用信息,商业银行未经信息所有人许可而使用信息,可能侵犯消费者个人信息、公司企业的商业秘密;二是直连端口若不支持T+0模式,获取的信息可能存在信息传递迟延问题,鉴于跨境电商资产周转率极高,不利于准确获得跨境电商的交易数据;三是数据平台公司目前缺乏统一的市场监管规则,难以通过科技公司信用情况保障获取信息的质量;四是交易信息真假的识别问题,跨境电商若采用“刷单”方式提升交易数据,银行可能难以获得有效的交易信息数据。

2、资金监测的风险。

跨境网贷中,商业银行往往关注还款资金的回笼情况,确保融资资金本息安全回收。除B2B跨境电商外,一般跨境电商企业应收款项数目多且账期短,商业银行需关注的问题较为复杂:一是资金是否按照约定全额回笼至账户,是否存在使用约定外账户收款的情形;二是汇率风险,汇率风险直接关系到回笼资金是否能全额覆盖融资本息;三是跨境电商退换货政策,退换货政策直接关系到跨境电商订单能否完成,能否按照约定交付资金;四是跨境外汇管控对跨境电商资金回笼的影响,国家资金跨境政策及外汇额度管控政策直接影响跨境电商资金能否收回至国内;五是订单价格设置问题,是否存在通过设置高价格进行违规洗钱的风险。

3、电子系统风险。

跨境网贷业务中的授信审批、签约、担保登记等环节均通过电子系统进行,商业银行需独立开发跨境网贷电子缔约系统对内直连信贷审批放款系统,对外连接跨境平台、人民银行应收账款质押平台、海关税务电子系统等,各系统之间均通过直连或与其他中介平台链接的方式全程在线办理跨境网贷业务。鉴于电子系统的虚拟性,跨境网贷电子系统风险不容忽视:一是身份识别风险,身份识别是将融资人线下实体身份与网络虚拟身份一一对应的重要环节,是确保整个业务合法有效的关键节点;二是系统关联风险,跨境网贷直连或通过其他中介系统关联的较多,如何确保系统之间无缝对接、数据传递及时有效,成为商业银行跨境网贷业务的重要难题;三是电子合同及数据电文的固化风险,电子签名、数据电文是否符合《电子签名法》相关有效性、真实性的认定标准,系统是否具备抵御网络黑客入侵的能力,否则电子合同存在不被司法采信的法律风险。

4、应收账款识别、转让或质押的风险。

商业银行对应收账款的识别以及质押风险管控成为融资款项能否如期收回的关键。商业银行采用在线审批、在线质押等方式,除按照授信审批规则做好数据资料审核外,还需关注线上资料数据是否与基础贸易相符、是否存在虚假贸易背景的情况,基础贸易合同中应收账款是否成立且可以从基础贸易合同中有效独立出来。若需应收账款质押或转让,还需关注应收账款是否存在转让、质押等障碍。

(三)商业银行自有跨境电商平台及其法律风险

商业银行自有跨境电商是指商业银行依托自有网络平台为跨境电商企业提供货物或服务的电子商务网络交易平台,电子商务网络交易平台可以由商业银行自己经营维护,也可以委托第三方经营维护。

1、主体资质风险。

根据《商业银行法》的规定,商业银行业务经营范围需报国务院银行业监督管理部门批准并在工商行政部门登记。商业银行跨境电商平台无论是自己经营维护还是委托第三方经营维护,若未经上述流程,则存在超范围经营的风险。

2、平台运营维护风险。

消费者往往出于对商业银行信用的信赖,选择银行系跨境电商平台,这对商业银行跨境电商平台风险控制提出了更高的要求。电商平台作为交易平台,需对平台内经营者进行经营资格审查、登记、公示等,此外电商平台还需承担包括电商企业商业秘密保护、交易信息保存、知识产权维护、信息安全、反洗钱等责任。在自营模式下,平台中跨境商品质量是否符合境内产品质量法的要求、商品是否涉及侵犯他人知识产权,跨境电商是否属于合格跨境电商企业,商品交易是否正当等问题,均属于商业银行需考虑的风险。以知识产权风险为例,2017年,指尖陀螺、指尖猴子、LED火焰灯、圣诞旺季“雪花片”等被诉侵权事件接连发生。各大跨境电商平台对知识产品的保护已达到前所未有的高度。知识产权已成为外国企业制约中国企业的重要竞争手段之一。美国的“特别301条款”专门针对没有充分保护知识产权的国家和地区。鉴于商业银行在中国国民经济及金融体系中的特殊地位,一旦商业银行自有平台陷入知识产权纠纷被美国企业提起诉讼并被列入“301条款监督国家”,其影响及负面效应将难以估计。

3、消费者权益保护。

跨境电子商务消费者享有的权利与传统消费者享有的权利相似,主要包括知情权、公平交易权、自主选择权和索赔权等。商业银行开展跨境电子商务平台业务时,若采取自营模式,毋庸置疑,商业银行作为货物销售者应按我国相关规定承担消保义务。若为第三方交易平台,根据《消费者权益保护法》等相关规定,网络交易平台提供者负有提供销售者或服务者相关信息等义务;网络交易平台提供者明知或应知销售者有违法行为而不采取必要措施的,需与销售者承担连带责任;应当以显著方式区分和标记自营和第三方商家,避免消费者产生误解,以保证消费者的知情权。在跨境电子商务活动中,跨国交易纠纷与处理极为繁琐,国内消费者的权益实现存在一定障碍。在此背景下,商业银行从事跨境电商平台服务时所负消费者权益保护义务在声誉风险压力下呈倍数放大。消费者一旦受限于跨境追偿成本放弃司法救济,不排除要求银行系平台承担责任的可能。

三、商业银行业务跨境电商法律风险防控建议

(一)加快跨境电商法律体系建设

我国跨境电子商务在发展的过程中,法律政策的制定具有一定滞后性,尚未形成统一的框架体系,一定程度上制约了我国电子商务国际化进程。跨境电子商务法律体系可围绕电子商务主体法、交易形式法、交易实体法、程序法等方面搭建,一方面尽快出台《电子商务法》等有利于跨境电商发展的配套法律法规,另一方面需根据跨境电商发展情况,合理解释和完善原有法律法规。如前文所述代理通关主体问题,建议海关出台明确商业银行代理跨境电商企业传输信息的规定及相关细则。

(二)提高合作机构准入门槛

商业银行与各类机构合作时,应按照“了解你的客户”原则充分了解合作机构的内控机制、风险偏好以及既往违法违规情况,从客户信用上充分保障商业银行跨境电商各类产品合法合规性。如对第三方支付机构,可从资质、反洗钱机制、资金支付系统风控机制建设以及真实贸易背景识别、客户身份识别能力等方面进行核查;对跨境电商企业,可从运营内控机制、跨境商品定价机制、订单管理机制、跨境商品及跨境商品货物提供商准入机制等方面核查跨境电商企业,确保高质量跨境电商企业的准入。

(三)强化金融科技技术手段

商业银行跨境电商业务主要依托电子系统开展,各电子系统的程序设置及其风控能力直接关系到法律风险的防控水平。在身份识别及电子合同风险管控方面,商业银行应强化电子合同缔约系统建设,通过现有的网银K宝、手机验证等工具,强化交易各方的身份识别能力,引入“时间戳”“区块链”等金融科技技术固定电子合同及交易数据,防范电子合同及数据电文在诉讼时举证不被认可的风险。在反洗钱风险管控方面,建议将大数据分析技术嵌入整个电子交易系统,实现在交易异常或不符合常理时系统自动识别并提示,在一定程度上减轻人工反洗钱工作的压力。信息安全方面,对业务流程、资金记录、客户信息等敏感信息使用加密技术保存,防止信息被窃取或泄漏,防范客户隐私泄密风险。在风险预警方面,通过系统自动对押品监管、贷后管理、还款预警管理等进行监测并将需要关注的信息及时发送给客户或者客户经理以便进行后续处理。

(四)加强业务风险管控与监测

1、跨境电商综合服务业务。

支付结算业务中,一方面严格按照《支付机构客户备付金存管办法》的规定并结合商业银行内部风险管控实际设定备付金管理规章制度,规范备付金账户开立、支付结算操作,另一方面可在与第三方支付机构签订的协议中明确第三方支付机构的先行赔付责任;在客户与支付机构协议中载入银行免责、支付限额等条款,降低非持卡人交易的风险。结售汇业务中,高标准设定第三方支付机构在反洗钱、真实贸易背景识别等方面的义务并从严设定违约责任。同时还应核实第三方支付机构资金支付系统中关键信息资金支付流,资金流风控措施是否完整,是否能满足商业银行还原申报、资金追索、差错帐处理等要求。在通关服务方面,应取得当地海关明确认可商业银行代理通关的回复,防范代理传输信息主体资质不明确的风险。

2、跨境电商网贷业务。

针对应收账款,强化合同条款对跨境电商应收账款的风险防控,确保应收账款还款来源发生重大不利变化时商业银行有权采取债权保全措施;降低应收账款瑕疵及转让、质押风险,融资人即应收账款收款人明确承诺应收账款对应的基础合同项下的权利义务除收款权利外均已履行完毕,应收账款不存在质押或者二次转让等妨碍商业银行受让或处置应收账款的障碍。对于数据信息获取风险,可通过与征信、税务、海关等系统对接,尽可能多获取跨境电商企业既往的信息数据进行大数据分析,降低企业信用风险;与数据提供商通过协议明确:数据提供方提供的数据需征得数据信息所有人的书面同意才可用于商业目的,避免获取数据信息侵犯他人权利的风险;加强大数据信息比对,降低获取数据信息的滞后性对跨境网贷业务的不良影响。

3、自有跨境电商平台。

在经营资质方面,商业银行开发自有跨境电商平台前应取得监管部门的认可并办理相应工商登记变更手续,若委托第三方运营维护跨境电商平台,通过协议安排明确运营方义务及违约责任;在跨境电商的内控机制上,严格准入并要求若其经营注册信息特别是经营地址、经营范围以及法定代表人等事项变更,均应提前向跨境电商平台备案。对于非自营平台,注意在平台显著位置声明商业银行仅提供网络平台服务,并不对出售的商品权属瑕疵及质量负有任何保证责任。通过大数据分析技术或人工方式定期巡查跨境电商的交易情况,重点核查定价是否合理、交易是否存在异常,防范非交易甚至洗钱风险。

(五)大力深化在线争端解决机制

电子商务与传统贸易的最大区别在于当事人地理位置上天各一方,如果产生纠纷时仍按照传统法院诉讼的方式解决,会给诉争双方带来较大的经济成本和时间成本,众多维权诉求基于成本考量等原因被“抑制”。2017年新成立杭州互联网法院,标志着我国开始建设在线司法(ODR)官方机制。网络在线争端解决机制(ODR,Online Dispute Resolution)主要包括在线和解、在线调解、在线仲裁及在线司法等。ODR最初产生于美国,每年通过ODR解决的ebay交易纠纷数量占美国司法系统每年受理诉讼案件的三分之一。除美国外,世界各国以及联合国、欧盟、亚太经合组织等国际组织均十分重视ODR的发展。我国ODR的理论研究与应用实务发展较晚,目前,我国提供在线纠纷处理的主体并不多,除刚成立的杭州互联网法院外,主要包括亚洲域名争议解决中心、中国国际经济贸易仲裁委员会、中国在线争议解决中心等。随着跨境电子商务业务的发展和纠纷的增多,大力发展和推进在线纠纷解决机制确有必要。

(责任编辑:宋晖)